החלטה בתיק מ"ת 21195-03-11 - פסקדין

כנגד המשיבים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של נשיאה והובלת נשק לפי סעיף 144(ב) + סעיף 29 לחוק העונשין. על פי הנטען בכתב האישום הובילו שני המשיבים ברכב, ביום 4/3/11 סמוך לשעה 03:00, תת מקלע מאולתר כשבתוכו מחסנית טעונה בכדורים.

שני המשיבים טענו כנגד תשתית הראיות. יצוין כי טענותיהם ראויות ליבון במסגרת שמיעת ראיות ואולם ככל שהדבר נוגע לשלב דיוני זה שבפני אין בכל הטענות הנ"ל כדי לשלול את קיומן של ראיות לכאוריות המספיקות להוכחת העבירה המיוחסת למשיבים, במבחנים שעורך בית משפט הדן בבקשת מעצר.

רכב בו נהגו המשיבים נעצר בשעות לילה מאוחרות בצומת וורד, בסמוך לעליה מכביש 65 (כביש ואדי ערה) לכביש 6. הרכב נעצר לאחר שביצע עבירות תנועה לרבות חציית צומת באור אדום ונסיעתו עוררה חשד. בחיפוש ברכס נמצא תת מקלע מאולתר טעון. בבדיקת פרופרינט שנערכה למשיב 1 הגיבה בצורה חיובית. המשיב 1 אף פנה לאחד השוטרים והציע כי יקח על עצמו את האחריות בתמורה להקלה בעונש.

המשיבים טוענים כי הרכב בו נהגו אינו בבעלותם וכי הושאל מאדם אחר לזמן קצר, לצורך הנסיעה. עוד טוענים הם כי לא ידעו על הנשק שברכב. עקב תקלה ברכב הם טיפלו במנוע ומכאן תוצאות בדיקת הפרופרינט המעידה על מגע במתכת. משיב 1 העלה גם טענות בכל הנוגע לחוקיות החיפוש ואופן תיעודו. טיעוני ב"כ המשיבים פורטו בהרחבה בפרוטוקול ולא מצאתי צורך לחזור עליהם במסגרת פירוט נימוקי ההחלטה.

בנסיבות העניין אל מצאתי בטיעוני המשיבים ממש, ככל שהדבר נוגע להליך מעצר. ככל שהדבר נוגע לחיפוש לא מצאתי בו פגמים מהותיים שיש בהם כדי לפסול כראיה את תוצאות החיפוש.  אוסיף עוד כי גם ככל שהיו פגמים באופן תיעוד החיפוש וכן בעריכתו לא ראיתי בפגמים אלו כפגמים המצדיקים את פסילת תוצאות החיפוש כראיה, זאת בהתאם להלכות שנפסקו בעניין פסילת ראיות עקב פגמים בהליך גיבושן.

בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי , פד"י סא (1) 461, אומצה באופן חלקי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. וזאת מעבר למבחן הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, שעניינו קבילותה של הודאה בהיותה "חופשית ומרצון". כך נקבע בפס"ד יששכרוב, כי העדר הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין עשויה בנסיבות מסוימות להוביל לפסילת הודאה שמסר נאשם במהלך חקירתו.

דברים דומים, נקבעו בע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם נ' מדינת ישראל , (טרם פורסם, 22.6.09). שם נפסלה הודאתו של הנאשם, בשל העובדה כי אלו הושגו באמצעים בלתי כשרים עת שקבלתן משמעה פגיעה בזכות הנאשם למשפט הוגן. כך נקבע שם, כי פעולתם של מדובבים שחרגו מתחבולות לגיטימיות ובכך פגעו בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, יש בהן לפסול את הודאת הנאשם מלשמש נגדו במסגרת ההליך הפלילי.

בפסקי הדין הנ"ל נקבע, כי קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, תהיה מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בתיק, בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו וחומרתו וכן בהתאם למידת הפגיעה בהגינות ההליך הפלילי וטוהרו. עוד הודגש הצורך לאזן בין ההגנה על זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי מחד גיסא, אל מול ההגנה על האינטרס בחשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וההגנה על שלום הציבור מאידך גיסא.

סבור אני כי לעניין זה עלינו לעשות אבחנה בין תקלות בחקירה שהן פועל יוצא של טעות בתום לב או רשלנות של הגורם החוקר, לבין פגיעה מכוונת בזכויות חשוד והתעלמות מכוונת מזכויותיו, במטרה להוציא ממנו הודאה. ככל שמדובר בטעות או ברשלנות, ובמיוחד כשאלו לא פגעו ברצונו החופשי של הנאשם, עת נחקר כחשוד, כי אז אין מקום לפסול את הראיות שהושגו במסגרת אותו הליך, זאת גם אם נפל בו פגם. ואולם פגמים בעלי אופי טכני שלא היה בהם כדי לפגוע בזכויות חשוד או ברצונו החופשי, אין בהם כדי לפגוע בקבילות הראיה שהושגה כתוצאה או בסיועו של אותו פגם חקירתי.  ראה מגמה דומה גם בפסיקה בארה"ב, מקום הולדת תורת פרי העץ המורעל:

Herring V. U.S 555 U.S  (פסק דין מיום 14.1.2009), שם נדחתה בקשה לפסול ראיות שהושגו בחיפוש שבוצע על פי צו שתוקפו פג וממצאי החיפוש אושרו כראיה.

ראה גם:

U.S. V. Leon468 U.S.897, 468 U.S.897;

Arizona V. Evans 514 U .S 14 - 15 , פסק דין שקדם לפרשת Herring, שם הושארה שאלת קבילות ראיות שהושגו אגב ביצוע פעולה מוטעית עקב טעות של שוטר בתום לב, בצריך עיון.

סבור אני כי כך גם בענייננו, ככל שקיים פגם בהליך החיפוש, ונושא זה יבורר בהליך העיקרי, הרי שלא כל פגם יוביל לפסילת הראיה שהושגה בחיפוש. על בית המשפט שידון בהליך העיקרי יהיה לברר האם מדובר בפגיעה מכוונת בזכויות הנאשמים, או ברשלנות חמורה, ובעיקר - האם כתוצאה מאותו הפגם נפגעו  זכויות החשודים. לצורך הליך המעצר סבור אני כי התשובה שלילית ובהתאם לא ראיתי מקום לקבוע כי יש לפסול את תוצאות החיפוש.

כך גם בכל הנוגע ליתר טענות המשיבים. מקומם להתברר במסגרת ההליך העיקרי. אין בהם כדי לשמוט את הקרקע תחת ראיות המאשימה. בסיכומו של דבר הנשק נתפס בחזקת המשיבים. התנהגותם ונסיעתם ברכב עוררו חשד והצביעו על נסיעה שאינה למטרות כשרות. כאמור, בדיקת פרופרינט חיזקה את החשד והמשיב 1 אמר אמירה שיש בה, לכאורה, ראשית הודעה. כל אמו מבססים תשתית ראיתית מספיקה לצורך הליך המעצר. "כידוע, בשלב הארכת המעצר עד תום ההליכים כל שעל בית המשפט לבחון הוא האם קיימת תשתית לכאורית להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות המיוחסות לו. תשתית לכאורית כאמור אינה דורשת הוכחת אשמתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר כי אם בחינת הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה. ראיות לכאורה להוכחת האשמה הן איפוא ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט - תוך בחינתן בחקירות, ותוך קביעת אמינותן ומשקלן - יוביל לראיות אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר. רק אם קיימים ליקויים בסיסיים או קשיים אינהרנטיים בחומר החקירה באופן שהחומר הגולמי כפי שהוא נתפס כיום לא יוכל - גם לאחר "עיבודו" בעתיד והעברתו בכור המבחן של ההליך הפלילי - להקים תשתית ראייתית אשר יש סיכוי סביר שניתן יהא לבסס עליה את הרשעת הנאשם, תתבקש המסקנה כי אין מצויות נגד הנאשם ראיות לכאורה להוכחת האשמה ועל כן אין מקום למעצרו עד תום ההליכים (ראו למשל: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996); בש"פ 10512/05 פינר נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 24.11.2005))." (בש"פ 826/08 קיאל קשאש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 14.2.08)).

עבירה בנשק לפי סעיף 144 לחוק העונשין היא עבירת ביטחון כאמור בסעיף 35(ב)(1) לחוק המעצרים, ומכאן שקמה חזקת מסוכנות סטטוטורית לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים, חזקה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים בכפוף לחריגים המופעלים בנסיבות מיוחדות(בש"פ 1748/11 בועז יחזקאל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 10.3.11). כן נקבע כי:

"לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) וסעיף 35(ב) לחוק המעצרים, באה עבירה בנשק בגדר "עבירת בטחון" המקימה עילת מעצר עצמאית. לא זאת בלבד, אלא שבדרך ^-כלל יש לראות בעוברי עבירות כאלה כמי שמסכנים את הציבור. בעילת המעצר שמקימה עבירה בנשק כרוכה אפוא, כפן נוסף שלה, גם העילה של מסוכנות, לפי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים. שתי עילות אלה, כאשר הן כרוכות יחד, מצדיקות מעצר עד תום ההליכים, ורק במקרים חריגים ומיוחדים ניתן להשיג את מטרת המעצר על דרך של חלופה (ראו דבריי בבש"פ 4920/02 פדרמן נ' מדינת ישראל [21]. כן ראו: בש"פ 3596/96 יצחקי נ' מדינת ישראל [22]; בש"פ 922/01 עיראקי נ' מדינת ישראל [23]). במקום אחר הוספתי ואמרתי כי "על מחזיק הנשק המבקש לפדות עצמו מן הכליאה להביא טעמים כבדי משקל שיצדיקו חלופה למעצר", שאם לא כן "נשאר החטאת רובץ לפתחו" (בש"פ 2262/99 ארפינו נ' מדינת ישראל [24] וכן ראו: בש"פ 5124/02 אשרף נ' מדינת ישראל [25]; בש"פ 4958/01 אלנבארי נ' מדינת ישראל [26]; בש"פ 4840/03 גאלי נ' מדינת ישראל [27])..." (ראו את בש"פ 10028/03 אלקריף נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 577, (2003)).

ועוד,

"כלל הוא כי עבירות נשק בכלל, ועבירות סחר בנשק בפרט, נמנות על העבירות החמורות בקשת העבירות המטילות אימת מסוכנות חמורה כלפי הפרט והציבור. המסוכנות הנלווית לסחר בלתי חוקי בנשק, במיוחד על רקע פעילות הטרור לה נתונה החברה הישראלית ונוכח התרחבותה של הפשיעה המאורגנת בישראל, מצויה ברף גבוה ביותר. הסחר הבלתי חוקי בנשק מניח אפשרות כי כלי נשק יגיעו בתנועת הסחר לידי גורמי טרור או לארגוני פשיעה, וישמשו בידי רוכשיהם כלי הרג שיופעלו כלפי אזרחים תמימים, תוך חשיפת תושבי ישראל לסיכון חמור ביותר" (ראו את בש"פ 817/09 דראר ג'אבר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 1.3.09).